Inadempimento Contratto Preliminare: Risoluzione o Recesso?

Il contratto preliminare come impegno a stipulare quello definitivo: natura e caratteristiche

Il contratto preliminare o “compromesso” è un contratto con il quale due o più parti si obbligano a concluderne un altro, quello definitivo, delineandone in anticipo gli elementi essenziali, come l’oggetto e il prezzo. È uno strumento utilizzato in relazione a molti contratti, ad esempio per la costituzione di una società, per la stipula di un contratto di locazione e tipicamente nell’ambito della compravendita di immobili. Il preliminare, infatti, consente di anticipare l’impegno a stipulare il contratto definitivo, cioè quello che produrrà gli effetti giuridici tipici, come il trasferimento della proprietà del bene, in attesa del verificarsi di determinate condizioni.

È possibile, cioè, che le parti raggiungano l’intesa su tutti gli aspetti principali del contratto definitivo ma ne rimandino la stipula per una serie di motivi, in genere:

• per delineare gli aspetti secondari;
• per ottenere la documentazione necessaria per la stipula, ad esempio licenze edilizie;
• per attendere la definizione dell’istruttoria di richiesta del mutuo.

Inadempimento di una delle parti: quali scenari si aprono in caso di mancato rispetto degli obblighi assunti col preliminare

Cosa fare se una delle parti risulta inadempiente rispetto agli obblighi assunti nel contratto preliminare?

Può infatti accadere che una delle parti non voglia più procedere alla stipula, oppure, nel caso di preliminare per la compravendita immobiliare, che l’immobile non possieda i requisiti urbanistico-edilizi descritti nel contratto, o ancora che il bene oggetto della futura compravendita risulti gravato da ipoteca e non sia dunque possibile di fatto il trasferimento.

In tal caso si delineano tre strade differenti:

1. la richiesta, comunque, di adempimento del contratto preliminare con la conclusione del definitivo;
2. la risoluzione del contratto per inadempimento con conseguente richiesta di condanna al risarcimento del danno;
3. l’esercizio del diritto di recesso.

1. La richiesta di adempimento del contratto preliminare e la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo

L’adempimento della parte contrattuale inadempiente che non vi proceda spontaneamente può essere richiesto con una domanda giudiziale c.d. di esecuzione in forma specifica, prevista dall’art. 2932 c.c. e finalizzata alla pronuncia di una sentenza che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso. In altre parole, all’esito del giudizio e a determinate condizioni, sarà possibile ottenere una sentenza che sostituisca il contratto definitivo e che ne produca tutti gli effetti. Nell’ambito della compravendita di immobili, ad esempio, tale sentenza produrrà l’effetto del trasferimento della proprietà dell’immobile e dovrà essere trascritta nei registri immobiliari, esattamente come avviene per l’atto definitivo di compravendita “ordinariamente” stipulato davanti al Notaio.

Per poter procedere con la domanda giudiziale ai sensi dell’art. 2932 c.c. è necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

• il contratto preliminare deve contenere tutti gli elementi essenziali alla stipula del contratto definitivo;
• la parte che agisce deve aver eseguito la propria prestazione: il promissario acquirente quindi deve aver corrisposto il relativo prezzo o lo deve aver offerto comunque nei modi di legge, ad es. diffidando la controparte a presentarsi davanti al Notaio per procedere alla stipula e al saldo del prezzo.

La scelta di chiedere l’adempimento non è vincolante per il futuro, nel senso che la parte adempiente può, per una serie di motivi cambiare idea e preferire ottenere, al posto della stipula del definitivo, lo scioglimento del vincolo contrattuale, a meno che la parte cui è attribuito l’inadempimento non abbia, nel frattempo, adempiuto alle proprie obbligazioni.

Per sciogliersi, invece, dal vincolo contrattuale la parte adempiente può scegliere tra due strade: la risoluzione del contratto e il recesso.

2. La risoluzione del contratto preliminare per inadempimento e il risarcimento del danno subito

In alternativa all’adempimento, quindi, si può decidere di chiedere la risoluzione del contratto preliminare e la condanna al risarcimento del danno, rimedio previsto in via generale per i casi di inadempimento contrattuale ai sensi degli artt. 1453 ss. c.c.

Per giungere alla risoluzione del contratto bisogna, in primo luogo, mettere in mora la parte inadempiente mediante una diffida ad adempiere predisposta ritualmente ai sensi dell’art. 1454 c.c., concedendo un congruo termine per l’adempimento. L’inadempimento che consente di risolvere il contratto deve essere “grave” e deve essere certamente imputabile all’altra parte che lo ha causato. In queste ipotesi però, l’insorgere del contenzioso comporta la necessità della valutazione della importanza dell’inadempimento da parte del Giudice.

Per semplificare ed automatizzare il meccanismo della risoluzione nel caso di inadempimento è possibile inserire già nel contratto preliminare una clausola risolutiva espressa che determini la risoluzione di diritto, nel senso di automatica, del contratto nel caso in cui non siano stati adempiuti determinati obblighi che le parti hanno già predeterminato come importanti. In tali casi è necessario che la parte che risolve il contratto richiami nella propria comunicazione la clausola risolutiva espressa.

È bene tenere a mente che, dal momento in cui si sceglie di optare per la risoluzione del contratto:

• la parte che chiede la risoluzione non potrà più chiedere l’adempimento del contratto;
• la parte inadempiente non potrà più adempiere tardivamente.

Pertanto, in tal caso, l’unico obiettivo perseguibile in seguito alla scelta della risoluzione del contratto è quello non già di ottenere la stipula del definitivo, ma soltanto lo scioglimento del vincolo contrattuale ed eventualmente una condanna per il risarcimento del danno subito.

3. Il recesso dal contratto preliminare per inadempimento e la funzione “garantista” della caparra confirmatoria

Altra opportunità in caso di inadempimento del contratto preliminare è l’esercizio del diritto di recesso che può essere azionato prima che sia data esecuzione al contratto.

Nel contratto preliminare, all’istituto del recesso si accompagna la funzione della caparra confirmatoria come disciplinata dall’art. 1385 c.c. Infatti, è generalmente previsto il versamento di una somma di denaro in “anticipo” che ha proprio la funzione di garantire l’adempimento del contratto o, in caso di inadempimento, predeterminare contrattualmente e in anticipo la consistenza del risarcimento del danno.

Quando si sceglie di esercitare il recesso per giustificato motivo, in base alla propria posizione contrattuale possono accadere due cose:

• la parte che ha ricevuto la caparra confirmatoria ha diritto di trattenerla: ad esempio, in un contratto preliminare di compravendita il venditore riceve una somma; in tal caso, se decide di recedere dal contratto perché l’acquirente non adempie all’obbligo di stipulare il definitivo, il venditore ha diritto di trattenere quella somma, senza doverla restituire.
• la parte che ha versato la caparra confirmatoria, nel caso di recesso per inadempimento dell’altro contraente, ha diritto ad ottenere la restituzione del doppio della caparra versata. Prendendo sempre ad esempio un contratto preliminare di compravendita, l’acquirente in genere versa una somma in anticipo. Se il contratto definitivo non viene stipulato per inadempimento imputabile al venditore, allora l’acquirente che esercita il recesso, avrà diritto a richiedere indietro il doppio di quanto versato.

La caparra confirmatoria ha quindi la funzione di garantire l’adempimento del contratto e anticipare in via convenzionale l’importo del danno patito in caso di inadempimento, cercando di evitare per quanto possibile il sorgere del contenzioso sul punto. In realtà molto spesso accade che sia necessario avviare un’azione legale per accertare il diritto al recesso e conseguentemente chiedere la condanna alla restituzione della caparra o il diritto a trattenerla.

Per esercitare il diritto di recesso sarà in ogni caso necessario comunicarne la volontà all’altra parte, anche in questo caso mediante una diffida ad adempiere.

Risoluzione del contratto o recesso? Quale strada percorrere? Azioni sempre compatibili o proponibili solo in via alternativa?

In sostanza, in tutti i casi di inadempimento del contratto preliminare sarà opportuno scegliere la strada più adeguata alla situazione concreta.

La risoluzione e il recesso sono diversi tra loro, anche se molto simili nelle conseguenze e determinati entrambi dal mancato rispetto degli obblighi contrattuali di una delle parti.

Con il recesso e il meccanismo della caparra confirmatoria c’è una liquidazione convenzionale del danno da inadempimento, che non va quindi calcolato nel suo ammontare. Mentre con la risoluzione si potrà chiedere la condanna al risarcimento del danno, che andrà però provato sia riguardo all’esistenza del danno sia riguardo al suo ammontare.

È bene anche in questo caso tenere a mente che le due azioni non sono sempre tra loro compatibili, ma possono essere proposte in via alternativa. La Suprema Corte di Cassazione ha in più occasioni ribadito che se si intenta un giudizio per invocare la risoluzione del contratto con conseguente condanna al risarcimento del danno non si può, solo in un secondo momento, chiedere di accertare il diritto di esercitare il recesso e attivare di conseguenza il meccanismo della caparra confirmatoria.

Dunque, la parte che chiede la risoluzione del contratto e la condanna al risarcimento del danno, in misura evidentemente maggiore rispetto alla caparra confirmatoria, non può poi, in un secondo momento, optare per il recesso dal contratto, magari in ragione della difficoltà di provare l’entità del danno subito.

Se, invece, si procede ad intimare l’altra parte con una diffida ad adempiere finalizzata eventualmente alla risoluzione del contratto, si può in ogni caso agire in giudizio per esercitare il diritto al recesso e trattenere la caparra confirmatoria o pretendere la restituzione del doppio, senza richiedere la condanna al risarcimento di un ulteriore danno.

In conclusione, è fondamentale porre attenzione ai diversi momenti e alle diverse problematiche che possono interessare il rapporto contrattuale:

1. La redazione e la stipula del contratto preliminare con la previsione della caparra confirmatoria, eventualmente la previsione della clausola risolutiva espressa, il termine per l’adempimento ed eventuali condizioni stabilite dai contraenti ai fini della stipula del definitivo;
2. L’inadempimento, che deve essere imputabile ad una delle parti e di non scarsa importanza;
3. La diffida ad adempiere, che deve essere redatta formalmente secondo le norme del codice civile;
4. La scelta di chiedere l’adempimento o la risoluzione o, ancora, esercitare il diritto di recesso..

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